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El decreto que reglamenta los procedimientos de negociación para empleados públicos

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{image}http://imagen.eldia.co/cache/anthoc/personajes/alfonso_franco_anthoc_595.jpg{/image}Es un embeleco para el pleno ejercicio del derecho de asociación y a las libertades sindicales.

Gobierno continúa desconociendo los derechos y garantías sindicales de los colombianos, no cumple con los compromisos adoptados con otros gobiernos y aún así pretendía que uno de sus representantes dirigiera y administrará la OIT.

En una abierta burla al movimiento sindical, estratégicamente la burguesía y el gobierno colombiano hacen uso de su capacidad legislativa, de una parte para hacer nugatoria las aspiraciones de los trabajadores del Estado y de otra para poner el aparato político e ideológico gubernamental al servicio de la candidatura de ANGELINO GARZON a la dirección de la OIT. No resulta extraño en consecuencia que el Decreto que supuestamente regula la negociación colectiva fuese sancionado por el Gobierno a instancia de la realización de una reunión del organismo Tripartito que pretende ser dirigido por un vocero de los empresarios y el establecimiento colombiano.

Una lectura desprevenida del cuerpo normativo del Decreto1092  del 24 de mayo de 2012, que busca reglamentar los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos, nos indica que la intención gubernamental no es otra diferente que impedir a toda costa que los derechos y libertades sindicales no se desarrollen a plenitud para este segmento de colombianos. Pues como se desprende para nada se hace alusión a la negociación colectiva, y menos aún, resuelve las controversias de las relaciones laborales entre el Estado patrono y sus subordinados, es decir, no pasa de ser una retorica y un sofisma de distracción.

El Decreto se fundamenta en la Ley 411 de 1997, por el cual se aprobó el Convenio No. 151 de 1978, la precitada norma internacional alude a la protección del derecho  de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, de lo que podemos resaltar:

“Convenio 151 Parte V. Solución de Conflictos

Artículo 8. La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”.
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1 Publicado en el Diario Oficial No. 48.441 del 25 de mayo de 2012

Igualmente, el Convenio 154 de 1978 sobre el fomento de la negociación colectiva y adoptado por el país a través de la Ley 524 de 1999, precisa:

“Convenio 154. Artículo 2. A los efectos del presente Convenio, la expresión negociación colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

a)    fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b)    regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c)    regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.

Artículo 5º. 1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.

Artículo 7º. Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores.

Artículo 8º.
Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva”. (Negrillas fuera de texto)

A pesar de lo anterior, y de conformidad con el artículo primero de la norma: “El presente decreto tiene como objeto regular los términos y procedimientos que se aplicarán a la negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos de las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal; los organismos de control, la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes”. Como se observa, mientras las normas de la OIT aluden a la negociación colectiva, las disposiciones nacionales a la negociación y a la determinación de las condiciones de empleo, conceptos claramente diferenciables, puesto que a cada una de ellos corresponde un significado especial y jurídico particular en las relaciones colectivas de trabajo. En este sentido, el concepto de negociación colectiva no se agota con la negociación y concertación, sino que éstos constituyen conceptos genéricos, y el concepto de negociación  es una subespecie del derecho a la negociación colectiva.

Si tenemos en cuenta lo que señaló en su momento la Corte Constitucional en relación con el concepto de negociación colectiva:

“El derecho de negociación colectiva se encuentra consagrado en el artículo 55 de la Constitucional que garantiza “(…) el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

La doctrina y la jurisprudencia de esta Corte han reconocido que el derecho de negociación colectiva se encuentra analítica y normativamente vinculado tanto a la libertad sindical como al derecho de asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución Nacional.

En cuanto a las limitaciones de orden constitucional a las cuales está sujeto el derecho de negociación colectiva, el mismo artículo 55 dispone que esté  sujeto a las excepciones que fije la ley.  Sin embargo, es claro para la Corte, y así lo ha reiterado, que dicha expresión no significa que cualquier limitación de carácter legal sea constitucionalmente válida y aceptable, ya que se requiere que dicha limitación no afecte el núcleo esencial del derecho de negociación y adicionalmente tiene que ser razonable y proporcional.

Así también en nuestra legislación, el concepto de negociación colectiva tiene una connotación amplia pues hace referencia al surgimiento de un conflicto colectivo de trabajo y la correspondiente iniciación de conversaciones, el agotamiento de la etapa de arreglo directo –arts. 432 a 436 CST-, pasando por la eventual declaratoria y desarrollo de la huelga –arts. 444 a 449 CST-, el procedimiento de arbitramento –art. 452 a 461 del CST-, hasta el arribo a un acuerdo y la suscripción de una convención o pacto colectivo –Título III CST.

En este sentido, el concepto de negociación colectiva tiene por tanto un ámbito de aplicación amplio, de manera que abarca todas las negociaciones que se susciten entre el trabajador(es) y el empleador(es) a fin de fijar las condiciones de trabajo, las relaciones entre ellos y, entre ellos y sus organizaciones”.

En este orden de ideas, el concepto de negociación co
lectiva consagrado en el Convenio 154 de la OIT y el artículo 55 de la Constitución Política, corresponde a un concepto más amplio que el de negociación y/o concertación al que en algunos apartes se hace alusión en el precitado Decreto.

Ahora bien, de una lectura detenida del artículo 55 superior se desprende que la norma constitucional garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, incluidas las organizaciones sindicales de los empleados públicos, y si bien es cierto, el artículo 416 del CST restringe a estos sindicatos la presentación de pliegos de peticiones o la celebración de convenciones colectivas, también es cierto que, el citado artículo no prohíbe expresamente el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, así lo expresó la Corte Constitucional al declarar condicionalmente exequible el artículo 416. Al respecto dicha Corporación sostuvo:
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1 C-466 del 14 de mayo de 2008, Magistrado Ponente, Doctor Jaime Araujo Rentería

“Porque esta declaración de exequibilidad no puede entenderse como la prohibición del derecho de los sindicatos de empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, en el sentido amplio del concepto (…) Por consiguiente, la declaración de exequibilidad de la disposición acusada, se adoptará bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios [diferentes a la presentación de pliegos de peticiones o la celebración de convenciones colectivas] que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule la materia”.

A lo anterior se suma que adicionalmente a las limitaciones y prohibiciones ya existentes, en varios de sus apartes la norma expedida pone talanqueras que impiden el ejercicio y restringe la negociación, pues al amparo de la competencia constitucional y legal se delimita las posibilidades serias de discutir verdaderamente las condiciones de empleo, al excluir de la negociación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario. En materia salarial podrá haber concertación. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional, y  que en materia prestacional las entidades no tienen facultad de concertación (numeral 7, artículo 3º, Decreto 1092 de 2012), es decir, que se castra de raíz, cualquier posibilidad de incidir efectivamente en los aspectos estructurales del empleo público por parte de los sindicatos que aglutinan a los servidores públicos. La expresión más fehaciente de que tipo de sindicalismo quiere el estado colombiano, lo observamos en la campaña institucional de la Procuraduría General de la Nación para promover, difundir y proteger el derecho de asociación en Colombia.

El Gobierno Nacional señala que la estructura organizacional, las plantas de personal las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos y el principio del mérito como presupuesto esencial de la carrera administrativa son excluidas de la concertación de las condiciones laborales porque estas exceden el campo laboral,  lo cual resulta bastante paradójico, puesto que, sin lugar a la menor duda, lo concerniente con la estructura organizacional y las plantas de personal son aspectos que pertenecen al campo laboral, máxime si tenemos en cuenta que, los entes públicos amparados en los principios de autonomía y descentralización administrativa han abusado de sus poderes discrecionales para expandir y profundizar la tercerización, muestra de ello son las E.S.E., cuyas plantas de personal están conformadas en gran medida por trabajadores vinculados a través de diferentes instrumentos de intermediación y tercerización laboral .
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3  C-1234 del 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente  Alfredo Beltrán Sierra
4 Hace dos meses, el país conoció las cifras entregadas por el Ministerio del Trabajo según las cuales, por cada 100 empleados oficiales en las entidades territoriales, había 170 por prestación de servicio (OPS).

En relación al procedimiento para la negociación contenido en el artículo 7º, ídem, se utiliza el término o concepto de pliego de solicitudes en lugar de pliego peticiones, que históricamente dentro de la cultura antisindical colombiana ha servido para que los asesores jurídicos y los operadores judiciales levanten tesis restrictivas sobre el alcance y los efectos de los petitorios.  Una evidencia de la improvisación, el coyunturalismo y el accionar mediático de las decisiones gubernamentales se hace manifiesta en el yerro que se presenta en el numeral 3º del precitado artículo, cuando se señala: “Cuando el pliego de solicitudes contenga aspectos económicos, en asuntos susceptibles de negociación de conformidad con el literal g del artículo 3° del presente decreto, la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal según lo previsto en el numeral 3° del artículo 5° del presente Decreto”, cuando no existe en el decreto ningún literal. Para corregir este yerro, el pasado el pasado 5 de junio se profirió el Decreto 1195 de 2012, publicado en el Diario Oficial No. 48.452 de la misma fecha.

De contera, la labor de mediación de la resolución del conflicto laboral pues no es imperativa, sino que  la misma queda reducida a la presentación de recomendaciones escritas a la entidad pública. Y, finalmente, se deja expedito que no se materialice o instrumentalicen la negociación al precisar en el numeral 5, Cierre de la Negociación: “La entidad empleadora con base en el acta final suscrita por las partes expedirá los actos administrativos a que haya lugar, o dará la respuesta motivada de su negativa a las peticiones, en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del acta final”.

En síntesis, no está prohibida la negociación colectiva con las organizaciones sindicales de empleados públicos, lo que no está permitido, según el artículo 416 del CST y a juicio de la Corte Constitucional, es la presentación de pliegos de peticiones y la celebración de convenciones colectivas. En consecuencia, el Decreto 1092 es violatorio del artículo 55 de la Carta y de los Convenios 151 y 154 de la OIT.

Como se señala en líneas anteriores, el Decreto 1092 no es un instrumento eficaz ni de negociación ni de concertación, dado que no establece, por ejemplo, el término o tiempo en que debe pronunciarse la entidad pública o el Gobierno Nacional después de radicada la petición por parte de la organización sindical. Tampoco se determina sanción alguna cuando, verbi gracia, el ente u organismo se niega a recibir la petición, o habiéndola recibido no la tramita oportunamente, y más grave aún, la norma no exige motivación de las decisiones que se tomen el procedimiento de concertación, lo cual podría patrocinar que la entidad estatal o el Gobierno Nacional se rehúsen a considerar la respectiva petición con el argumento que el asunto excede el campo laboral. Y, lo que es peor, no existe un instrumento que permita la resolución de los aspectos en los que las partes no lleguen a acuerdos por un punto o puntos específicos, es decir, un Tribunal de Arbitramento cuyas decisiones obliguen al nominador.

Los únicos aspec
tos positivos de la norma son los relacionados con el denominado fuero circunstancial y los permisos para los negociadores.

En síntesis se eliminan de la discusión de la negociación los núcleos o aspectos medulares de las  relaciones y condiciones laborales de los servidores públicos, en el decreto se sólo se podrá discutir salarios en el nivel territorial, pero respetando los topes fijados por el gobierno nacional, circunstancia que hace ineficaz la discusión sobre el tema. Si en la vigencia del Decreto 535 de 2009, fueron contados los acuerdos laborales suscritos entre los sindicatos y la administración pública nacional y territorial, con la nueva norma, será menor la posibilidad de contar con instrumentos de regulación de las condiciones laborales de los empleados públicos producto del ejercicio de la negociación colectiva.

Ante tales situaciones, los sindicatos estarán obligados a recurrir a las instancias judiciales, a través de acción de tutela, o en el peor de los casos a las acciones de nulidad, que como es bien sabido, tardan en resolverse varios años.

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